Der „Sündenfall“ der FIDIC: Das „Silver Book“

Mit der Herausgabe des „Silver Book“ (”Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects”) ist die FIDIC über die bloße Überarbeitung eines bereits vorhandenen Dokuments hinausgegangen und hat ein neues Produkt entwickelt, welches das FIDIC-Sortiment für die spezifisch gelagerten Fälle der privatfinanzierten, schlüsselfertigen Bauvorhaben im Rahmen von BOT-Modellen sowie für größere und kleinere Projekte im Industrieanlagenbau abrunden soll. Die Abkürzung „EPC“ steht für „Engineering-Procurement-Construction“ (zu Deutsch: Planen, Beschaffen und Bauen) und bezeichnet eine im internationalen Bauwesen und dort speziell im Anlagenbau übliche Form der Projektabwicklung und der dazugehörigen Vertragsgestaltung, bei der der Auftragnehmer als Generalunternehmer oder  -übernehmer auftritt. Um diesen Markt zu bedienen hat die FIDIC in vielerlei Hinsicht neue Wege beschritten:

1. Während die anderen FIDIC-Musterbauverträge ihrer Struktur nach auf dem angelsächsischen Rechtssystem des ”common law” basieren und dem Engineer traditionell eine zentrale Stellung bei der Vertragsdurchführung zuweist, verkörpert das „Silver Book“ einen reinen zweiseitigen Vertrag zwischen Auftraggeber und Bauunternehmer, der auf die Funktion des Engineer verzichtet. An seiner Stelle werden dem Auftraggeber alle kaufmännischen und technischen Entscheidungen bei der Durchführung des Projekts überantwortet, wozu er sich freilich eines Vertreters („Employer’s Representative“) bedienen kann. Mit dieser Vertragsgestaltung soll eine bessere Anpassung des EPC-Musterbauvertrags an die zivilrechtlichen Rechtssysteme erfolgen, denen die Funktion des Engineer als Mittler zwischen den eigentlichen Vertragsparteien weitgehend fremd ist. 
2. Folgerichtige Konsequenz der neuen Konzeption ist der Wegfall des Zertifikationserfordernisses im Zusammenhang mit der Vergütung des Bauunternehmers. Die Verpflichtung des Auftraggebers zur Zahlung der fälligen Abschlagssummen ist im EPC-Musterbauvertrag nicht mehr an eine vorherige Bescheinigung gebunden. Allerdings macht die FIDIC die Geltendmachung des Zahlungsanspruchs von der Vorlage beträchtlichen Dokumentationsmaterials abhängig. Insoweit besteht wiederum eine Parallelität zu den herkömmlichen FIDC-Vertragsmustern.
3. Eine weitere logische Folge der neuen Vertragsstruktur ist, dass der EPC-Musterbauvertrag im Unterschied zu den „Red, Yellow & Pink Books“ grundsätzlich keinen Zuschlagsakt des Auftraggebers vorsieht, sondern durch die Unterzeichnung der Vertragsurkunde im Anschluss an Verhandlungen zwischen den Vertragsparteien zustande kommt. Daraus wäre im Umkehrschluss zu folgern, dass das „Silver Book“ bei offenen oder beschränkten Ausschreibungsverfahren nicht anwendbar ist. Allerdings würde eine solche Direktive den Anwendungsbereich – und damit das Marktpotential – zu stark einschränken und so treten die Herausgeber dieser Schlußfolgerung auch vorsorglich entgegen und betonen, dass der Totalunternehmer-Musterbauvertrag zwar im Grundsatz keinen Bezug auf einen Zuschlagsakt nimmt, er indes leicht an ein derartiges Beschaffungsverfahren angepasst werden kann. Dementsprechend hält auch das „Silver Book“ einen Vordruck für die Angebotsabgabe vor.
4. Die größte Umwälzung findet bei der Risikoverteilung statt. Hatte die FIDIC bislang die Reputation, mit ihren Musterbauverträgen für eine ausgewogene Verteilung der Risiken zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer zu sorgen, so bürdet sie im „Silver Book“ dem Bauunternehmer nahezu die Gesamtheit der Planungs- und Baurisiken auf und überträgt ihm u.a. die Verantwortlichkeit für die richtige Einmessung der Lagepunkte, die Überprüfung und Interpretation der Baugrunddaten, die Kalkulation nicht vorhersehbarer Umstände sowie die korrekte Leistungsbeschreibung und Ausführungsplanung des Bauwerks. Die Unterklausel 17.3 zementiert diese Politik, da sie im Unterschied zu den „Red, Yellow & Pink Books“ das Risiko für den Gebrauch und die Planung der Bauarbeiten sowie für das Wirken unvorhersehbarer Naturgewalten nicht länger dem Auftraggeber zuweist. Diese rigide Risikoverteilung wird nur mäßig entschärft durch die Ausnahmefälle der Unterklausel 5.1, letzter Absatz, und die bereits dargestellte Force Majeure - Klausel 19. 

Diese Vertragsphilosophie widerspricht den Fundamentalprinzip einer fairen Risikoverteilung, wenn und soweit es sich um Risiken handelt, die in der Sphäre des Auftraggebers liegen. Dies gilt insbesondere für die Verantwortlichkeit für Informationen über die Lagepunkte, den Baugrund sowie für die Leistungsbeschreibung und das Wirken unvorhersehbarer Naturgewalten. Auf Seiten des Bauunternehmers führt diese Risikoverteilung zu der schwierigen Situation, dass er die Vielzahl der Risiken nicht mehr ohne Verlust an Wettbewerbsfähigkeit ordnungsgemäß kalkulieren kann. Die Lage wird noch dadurch verschlechtert, dass die Ausschreibungsunterlagen des Auftraggebers nicht immer die notwendigen Informationen enthalten, die angesichts der Komplexität des Vorhabens für eine Kalkulation unabdingbar wären. In diesen Fällen wird der Bauunternehmer bewußt in eine Art "Glücksspiel-Situation" gedrängt, die für eine verantwortungsvolle Risikobewertung kaum noch Spielraum läßt. Die Fehlallokation des Bau- und Planungsrisikos steigert auch unweigerlich das Prozessrisiko. 

Die Hypothese der FIDIC, dass das „Silver Book“ geeignet sei, Gewissheit über die Kosten und die Fertigstellung des Bauwerks zu erzielen, ist eine Fiktion. Das einseitige Konzept birgt vielmehr das Risiko, Anlaß für eine Reihe von Meinungsverschiedenheiten und Streitigkeiten zu bieten, die in Anbetracht der Komplexität von EPC/Turnkey-Projekten nicht im Interesse der Vertragsparteien sein können. Man hätte sich gewünscht, dass ein Musterbauvertrag dieser Art auch Elemente des Partnering beinhaltet. Stattdessen finden sich im „Silver Book“ eine Reihe von nachteiligen Vertragsbedingungen, die im deutschen Recht unmittelbar das AGB-Gesetz auf den Plan rufen würden.

Es ist zu beobachten, dass auch auf dem deutschen Markt immer häufiger versucht wird, ähnliche Regelungen wie im „Silver Book“ in die Bauverträge einfließen zu lassen. Auf Grund des harten Wettbewerbs bei großen Infrastrukturprojekten, der den Auftraggebern eine weitgehende Marktmacht verleiht, werden die Bauunternehmen gedrängt, in solch unangemessene Vertragsbedingungen einzuwilligen. Dies führt bisweilen dazu, dass der bei vorformulierten Vertragsbedingungen bestehende Schutz des AGB-Gesetzes nur zurückhaltend wahrgenommen wird. Dies kann aber nicht die abschließende Problemlösung sein. Mithin ist sowohl im nationalen wie im internationalen Umfeld ein allgemeines Umdenken erforderlich, das den Bauunternehmen wieder kostendeckende Kalkulationen ermöglicht. Faire Vertragsbedingungen, wie sie in den „Red & Yellow Books“ der FIDIC zu finden sind, sind ein wichtiger Bestandteil auf dem Weg zu diesem Ziel.