header-image-article

Internationales Bauvertragsrecht

FIDIC-Musterverträge

Von großer Bedeutung für das Auslandsbaugeschäft sind internationale Musterbauverträge, da sie prinzipiell einen fairen Interessenausgleich zwischen den Vertragspartnern gewährleisten. Die weltweit gebräuchlichsten Vertragsmuster sind derzeit die vom Internationalen Verband der Beratenden Ingenieure (FIDIC) herausgegebenen Dokumente, auch wenn es dazu Alternativen gibt, wie etwa den „NEC-Engineering and Construction Contract“, der von der britischen Institution of Civil Engineers herausgegeben wird, oder aber den von der Engineering Advancement Association of Japan publizierten „ENAA Model Form of Contract“. Die zuletzt im Jahr 1999 grundlegend überarbeiteten FIDIC-Musterverträge werden üblicherweise nach der Farbe des Einbands unterschieden:

Das „FIDIC 1999 Red Book“ (”Conditions of Contract for Construction”)

löste die Vorauflage von 1992 insoweit ab, als sein Anwendungsbereich nicht mehr auf klassische Bauverträge beschränkt ist, sondern partiell auch im Industrieanlagenbau Anwendung finden kann. Entscheidend ist, dass die Projektplanung ausschließlich oder überwiegend vom Auftraggeber erbracht wird und die Bezahlung im Regelfall auf der Grundlage eines Leistungsverzeichnisses mit Einheitspreisen erfolgt. Die Administration des Vertrags obliegt weiterhin dem "Engineer" (Beratender Ingenieur) des anglosächsischen Systems, den die FIDIC jedoch nicht mehr als unabhängig, sondern als einen Vertreter des Auftraggebers einstuft. Damit hat die FIDIC auf die Kritik der europäischen Bauindustrie reagiert, welche die traditionelle Rolle des Engineer als einem unparteiischen Schiedsrichter zwischen Auftraggeber und Bauunternehmen als überholt und in der modernen Baupraxis als reine Fiktion ansieht. Allerdings hat die FIDIC in diesem Detailpunkt einen fragwürdigen Formelkompromiss vorgelegt, indem sie dem Engineer bei der Ausübung seiner wichtigsten Befugnisse, u.a. für die Fälle der Bauzeitverlängerung oder bei Nachtragsforderungen, eine "faire Entscheidung" abverlangt. 

Das „FIDIC 1999 Yellow Book“ (”Conditions of Contract for Plant and Design-Build”)

beruht auf der Prämisse, dass die Projektplanung vom Bauunternehmer auf der Grundlage einer funktionalen Leistungsbeschreibung des Auftraggebers erbracht wird. Der Bauunternehmer rechnet seine gesamte schlüsselfertige Bauleistung anhand eines Pauschalpreisvertrages ab. Vergleicht man Zielsetzung und Vertragswortlaut, so ersetzt das „Yellow Book“ aus dem Jahr 1999 im Grunde genommen nicht die Vorauflage aus dem Jahr 1994, sondern das „FIDIC Orange Book“ aus dem Jahr 1995, wobei der neue Musterbauvertrag ebenfalls dem „Engineer“ (Beratender Ingenieur) die Rolle als Verwalter des Vertrages zuweist und ihn - ebenso wie im „Red Book“ - als Bauherrenvertreter einordnet.

Das „FIDIC 1999 „Silver Book“ (”Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects”)

ist ein vom Prinzip her für die FIDIC neuartiger Vertragsansatz, insofern als dieses Dokument dem Auftraggeber einen „Employer's Representative“ an Stelle eines „Engineer“ als Bauherrenvertreter an die Seite stellt. Indes soll auch dieser bei der Ausübung seiner Autorität Fairness obwalten lassen. „EPC“ ist die Abkürzung für „Engineering-Procurement-Construction“ (zu Deutsch: Planen, Beschaffen und Bauen) und bezeichnet eine im internationalen Bauwesen und dort speziell im Anlagenbau übliche Form der Projektabwicklung und der dazugehörigen Vertragsgestaltung, bei der der Auftragnehmer als Generalunternehmer oder -übernehmer auftritt. Mit diesem EPC-Mustervertrag zielen die Herausgeber sowohl auf schlüsselfertige Bauvorhaben im Rahmen von BOT-Strukturen als auch auf Projekte im technischen Industrieanlagenbau. Als gemeinsame Klammer für beide Bausituationen apostrophiert die FIDIC den Wunsch der Kredit- und Auftraggeber dieser Bauvorhaben nach Gewissheit über einen fixen Endpreis und Fertigstellungstermin. Mit dieser Argumentation wird dem Bauunternehmer im „Silver Book“ die vollständige Verantwortlichkeit für die Planung, Beschaffung und Bauausführung des Projekts auf der Grundlage eines Pauschalpreisvertrages aufgebürdet. Mit der Herausgabe des „Silver Book“ weicht die FIDIC insoweit vom Pfad der Tugend ab, als sie sich vom Prinzip der ausgewogenen Risikoverteilung zwischen Auftraggeber und Bauunternehmer verabschiedet. Für die Vertragspraxis bedeutet dies, dass sich der Nutzer eines FIDIC-Musterbauvertrags in Zukunft hinreichend vergewissern muss, welches der drei beschriebenen Vertragsmuster ihm vom Auftraggeber zur Unterschrift vorgelegt wird. Insbesondere sollte er sicherstellen, dass nicht Passagen aus dem unfairen „Silver Book“ - wie 2011 in Rumänien geschehen - als Besondere Vertragsbedingungen in die fairen „Red & Yellow Books“ integriert werden. Die exakte Vertragstextanalyse ist umso wichtiger, als die drei beschriebenen Musterverträge viele Gemeinsamkeiten aufweisen und sich die entscheidenden Unterschiede erst nach sorgfältiger Lektüre offenbaren.

 

Musterbauverträge 2008 und 2010

In den Jahren 2008 und 2010 hat die FIDIC diesen drei Dokumenten zwei weitere Musterbauverträge hinzugefügt:

Das „FIDIC 2008 Gold Book“ („Conditions of Contract for Design, Build and Operate Projects”)

stellt eine Erweiterung der FIDIC-Vertragskanons um eine innovative Variante dar, welche die Planungs-, Bau- und Betriebsphasen einer baulichen Anlage in einem einzigen Vertragspaket verbindet. Der DBO-Vertrag soll im Gegenzug mit einer umfassenden Vertragserfüllungsgarantie abgesichert werden. Der Hauptverband begrüßt prinzipiell den neuen Musterbauvertrag, da die FIDIC hiermit die Vorteile des DBO-Ansatzes für alle am Bau beteiligten Vertragsparteien anerkennt: Verkürzung der Bauzeit durch Schnittstellen-Optimierung, verringertes Risiko von Mehrkosten während der gesamten Vertragslaufzeit sowie verbesserte Qualität infolge des Lebenszykluskosten-Konzepts. Allerdings bestehen noch Defizite bei einigen Detailfragen, z. B. der Rolle des Bauherren-Vertreters im Vertragsgefüge, bei Umfang und Laufzeit der Vertragserfüllungsgarantie sowie beim Übergang von der Bau- zur Betriebsphase.

Das „FIDIC 2010 Pink Book“ („Conditions of Contract for Construction / MDB Harmonised Edition”)

stellt eine Abwandlung des „FIDIC 1999 Red Book“ dar, dem in Fachkreisen eine besondere Bedeutung zukommt, da dieses Dokument von den multilateralen Entwicklungsbanken als Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung der von ihnen finanzierten Bauleistungen empfohlen und im Fall der Weltbank sogar vorgeschrieben wird. Die multilateralen Entwicklungsbanken haben gegenüber der FIDIC darauf bestanden, dass einige Bank-spezifische Besondere Vertragsbedingungen - z.B. hinsichtlich der Schwächung des Beratenden Ingenieurs, der erweiterten Inanspruchnahme der Vertragserfüllungsgarantie sowie der verminderten Bedeutung internationaler Schiedsgerichte - Bestandteil des Mustervertrags werden. Allerdings enthält das „Pink Book“ auch einige Passagen, durch die sich die Vertragsposition der Bauunternehmen verbessert:

  • Die Gewinnmarge wird auf grundsätzlich 5% der zusätzlich anfallenden Kosten festgelegt;
  • Die Baugenehmigung ist grundsätzlich vom Auftraggeber zu beschaffen;
  • Der Auftraggeber muss seine Forderung dem Bauunternehmen innerhalb von 28 Tagen ab Kenntnis notifizieren;
  • Der Beratende Ingenieur muss seine Entscheidungen innerhalb von 28 Tagen treffen;
  • Der Bauunternehmer muss nur unter bestimmten Umständen mit der Ausführung beginnen;
  • Die Verrechnung der Zwischenzahlungen mit der Vorauszahlungsgarantie ist für den Bauunternehmer vorteilhafter;
  • Die Streitschlichtungsstelle (Dispute Board) kann auch dann aktiviert werden, wenn der Beratende Ingenieur keine Entscheidung trifft.

 

Struktur der neuen FIDIC-Musterbauverträge

Der Anwender, der die neuen FIDIC-Vertragsmuster erstmals studiert, wird feststellen, dass die „Red, Yellow, Silver, Gold & Pink Books“ alle einheitlich 20 Klauseln beinhalten, die sich wiederum in Unterklauseln untergliedern. Von diesen 20 Klauseln hat die weitaus überwiegende Anzahl einen gemeinsamen Titel. Soweit es mit den abweichenden Konzeptionen der einzelnen Musterbauverträge vereinbar ist, sehen die verschiedenen Vertragsmuster den gleichen Wortlaut, die gleichen Definitionen sowie übereinstimmende Konzepte für die Bauausführung vor. Außerdem sind die Vorschriften hinsichtlich der Gewährleistung des Bauunternehmers, der Versicherung sowie die formalen Voraussetzungen für die Geltendmachung von Ansprüchen des Auftraggebers und des Bauunternehmers in allen Musterbauverträgen weitestgehend einheitlich geregelt. Im Fall der Höheren Gewalt ist allerdings festzustellen, dass das „Gold Book“ diese Klausel durch den Begriff „außergewöhnliche Risiken“ ersetzt. Die abschließende Klausel 20 sieht für alle Musterbauverträge die Einrichtung eines ”Dispute Adjudication Board” (DAB) - im „Pink Book“ ein „Dispute Board“ - zum Zweck der Streitschlichtung vor. Allerdings wird ein ständig aktives Gremium regelmäßig nur in den „Red, Gold & Pink Books“ eingerichtet, während die beiden Anlagenbauverträge („Yellow & „Silver Books“) einen DAB prinzipiell nur auf ad hoc-Basis vorsehen. Von dem jeweiligen Vorschlag der FIDIC im Musterdokument kann jedoch je nach Lage des Falles vertragsbezogen abgewichen werden. Die den DAB betreffenden Regeln sind sehr ausführlich, da diese Institution in den nationalen Rechtsordnungen kaum bekannt ist. Der Dispute Adjudication Board unterscheidet sich von dem in Nordamerika üblichen ”Dispute Review Boards” dadurch, dass letztere üblicherweise nur Empfehlungen aussprechen, die erst verbindlich werden, wenn keine der Parteien hiergegen Einspruch einlegt. Anders die Unterklausel 20.4, wonach die Entscheidung des DAB für beide Vertragsparteien vorläufig bindend und ihr unverzüglich Folge zu leisten ist, solange dieser Beschluss nicht durch eine gütliche Einigung der Parteien oder durch ein Schiedsurteil abgeändert wird. Die „Red &Yellow Books“ sehen in den Besonderen Vertragsbedingungen vor, dass auch der Engineer die Aufgabe des DAB als Streitschlichtungsstelle übernehmen kann.

Die FIDIC-Musterbauverträge gliedern sich in drei Teile: Allgemeine Vertragsbedingungen (”General Conditions”), Besondere Vertragsbedingungen ("Particular Conditions - Part B”) sowie je nach Vertragsmuster die notwendigen Formularmuster für die Angebotsabgabe, die Vertragsurkunde, die Vertragssicherheiten und die Vereinbarung über die Streitschlichtung (”Forms of Letter of Tender, Contract Agreement, Sample Forms of Security and Guarantee und Dispute Adjudication Agreement”). In den Red / Yellow Books ist dem Letter of Tender ein Appendix beigefügt, in dem der individuelle Vertragsinhalt festgelegt werden soll (im „Pink Book“ handelt es sich hier um die „Contract Data“, die Bestandteil der Besonderen Vertragsbedingungen sind). Diese Anhänge vermitteln dem Benutzer einen guten Überblick über die wichtigsten Regelungen des Bauvertrags.

Im Vorwort zu den Musterbauverträgen von 1999 betonen die Verfasser das Bestreben, die FIDIC-Musterbauverträge auf die Mehrzahl der internationalen Übereinkünfte zuschneiden und ihre Standards ”benutzerfreundlich” gestalten zu wollen. Aus diesem Grund übernahmen die Verfasser so viel Text wie möglich in den Allgemeinen Vertragsbedingungen. Für den Fall, dass alternative Vertragsgestaltungen beabsichtigt seien, empfiehlt die FIDIC den Vertragsparteien, eine nicht gewünschte Vertragsklausel "einfach" zu streichen oder nicht anzuwenden. Systematisch geschieht diese Inaktivierung durch die Auslassung von wesentlichem Datenmaterial im Appendix zum Letter of Tender bzw. in den Contract Data. Dieser Verfahrensweise wird der Vorzug gegeben vor der Option, die Vereinbarung in den Besonderen Vertragsbedingungen aufzuführen. Es stellt sich die Frage, für welche Seite dieses Prinzip benutzerfreundlich ist. Jedenfalls lehrt die Erfahrung, dass es im Normalfall weitaus schwieriger ist, eine vom Standard vorgesehene Bestimmung aus den Allgemeinen Vertragsbedingungen herauszuhalten als eine zusätzliche Klausel nachträglich in den Besonderen Vertragsbestimmungen Änderungen zu vereinbaren. Konkret: Sieht beispielsweise die Unterklausel 4.2 die Stellung einer Vertragserfüllungssicherheit regelmäßig vor, wird es dem Bauunternehmer nur in Ausnahmefällen gelingen, von der denkbaren Möglichkeit einer Nichtanwendung der Vorschrift mangels Bezugnahme im Appendix auf die Höhe der Sicherheit Gebrauch zu machen.

Die FIDIC gibt den Anwendern insofern eine Hilfestellung, als sie dort, wo sie Raum für eine Modifikation der Allgemeinen Vertragsbedingungen sieht, die entsprechende Klausel mit der Einleitung bzw. Endung ”Except / Unless otherwise stated in the Particular Conditions” versieht. In Anbetracht der Unterklausel 1.5, welche die Priorität der Besonderen Vertragsbedingungen festlegt, ist dieser Zusatz eigentlich überflüssig.

Wie bereits erwähnt hat die FIDIC in die Besonderen Vertragsbedingungen bzw. in die Formularmuster Textvorschläge für eine Reihe von Sicherheitsleistungen aufgenommen. Damit schließt sie sich der internationalen Baupraxis an, die solche Instrumente bereits seit längerer Zeit kennt. Allerdings ist kritisch anzumerken, dass diese Muster recht einseitig in Form von selbständigen, auf bloße Sicht zahlbarer Bankgarantien beigefügt sind. Dies gilt abgesehen von der Garantie der Muttergesellschaft auch für die Bietungsgarantie, die Vertragserfüllungsgarantie, die Vorauszahlungsgarantie, die Einbehaltungsgarantie und die Zahlungsgarantie des Auftraggebers. Lediglich für die Vertragserfüllung ist alternativ auch ein Muster für einen akzessorischen Surety Bond beigefügt. Die Muster der Bankgarantien verweisen ergänzend auf die Einheitlichen Regeln der Internationalen Handelskammer (ICC) für Demand Guarantees, das Muster für den Surety Bond auf die ICC-Regeln für Contract Bonds.

 

Wichtige Vertragsklauseln aus Sicht des Auftragnehmers

Die seit dem Jahr 1999 erschienenen FIDIC-Musterbauverträge beinhalten wesentliche Modifikationen gegenüber den Vorauflagen, von denen einige hier kurz skizziert seien.

Finanzielle Vorkehrungen des Auftraggebers

Auf Verlangen des Bauunternehmers muss der Auftraggeber auf Grund der Unterklausel 2.4 "angemessene Nachweise" über seine finanziellen Vorkehrungen zur Zahlung der Vergütung vorlegen. Im Fall der Säumnis ist der Bauunternehmer gemäß der Unterklausel 16.1 nach einer Frist von 21 Tagen zur Vertragssuspendierung und gemäß Unterklausel 16.2 nach weiteren 42 Tagen sogar zur Kündigung des Vertrags berechtigt. Aus der Definition des Vertragspreises folgt außerdem, dass weitere Nachweise auch bei anstehenden Mehrkosten infolge von Änderungsanordnungen oder zusätzlicher Arbeiten (”Variations”) zu erbringen sind. Allerdings ist nicht geregelt, wer die Mehrkostenschätzung vornehmen soll und wie sich die Rechtslage bei unrichtigen Schätzungen darstellt.

Formalisierte Anspruchsverfahren für Auftraggeber und Bauunternehmer 

Die Unterklausel 2.5 schreibt dem Auftraggeber die formalen Voraussetzungen für die Geltendmachung seines Anspruchs auf Zahlung bzw. auf Verlängerung der Gewährleistungsfrist vor. Er muss dem Bauunternehmer seinen Anspruch so bald als möglich nach Kenntnisnahme notifizieren und ihn näher begründen, bevor er zum Einbehalt oder zur Verrechnung mit einer Geldforderung berechtigt ist. Der Auftraggeber trägt jedoch nie die Gefahr, seinen Anspruch vollständig oder teilweise zu verlieren. Das für den Bauunternehmer vorgesehene Verfahren in der Unterklausel 20.1 enthält demgegenüber eine Ausschlussfrist für den Fall, dass er seinen Anspruch nicht innerhalb von 28 Tagen gegenüber dem Auftraggeber mitteilt. Mit dieser Präklusionsandrohung gegen den Bauunternehmer nimmt die FIDIC offensichtlich eine Ungleichbehandlung der Vertragsparteien vor. Andererseits wird der Engineer durch diese Unterklausel erstmals in einem FIDIC-Dokument verpflichtet, innerhalb einer Frist von 42 Tagen auf eine Forderung des Bauunternehmers zu reagieren.

Vertragliche Haftung

Die wesentlichen Vorschriften über die vertragliche Haftung der Parteien finden sich in den Red, Yellow, Silver & Pink Books“ in der Klausel 17 ("Risk and Responsibility"), abweichend allerdings die Klausel 17 des „Gold Book“ („Risk Allocation“), die auf Grund der Betreiberkomponente eine andere Struktur aufweist. Der Bauunternehmer trägt gemäß der Unterklausel 17.2 bis zur Abnahme die Gefahr für die Beschädigung, Zerstörung oder den zufälligen Untergang der Leistung sowie ebenfalls der vertraglich vorgesehenen und definierten Waren und Dokumente. Er bleibt demgemäß zur Schadenbeseitigung bzw. zur Neuherstellung verpflichtet, es sei denn, der Mustervertrag weist das schadenverursachende Ereignis in der Unterklausel 17.3 als Risiko des Auftraggebers aus. In Übereinstimmung mit der Unterklausel 17.1 haftet der Bauunternehmer weiterhin für mittelbare Schäden an Körper und Leben des Personals des Auftraggebers und bei Vorsatz und Fahrlässigkeit auch für dessen Eigentumsschäden. In der Unterklausel 17.6 (Unterklausel 17.8 im „Gold Book“) sehen die FIDIC-Musterbauverträge einen beiderseitigen Haftungsausschluss für mittelbare Vermögensschäden und für den Bauunternehmer - mit bestimmten Ausnahmen - eine generelle Haftungsbeschränkung in Höhe der Vertragssumme vor.

Höhere Gewalt („Force Majeure“)

Der Anwendungsfall der "Höheren Gewalt" ist in der Klausel 19 der „Red, Yellow, Silver & Pink Books“ gegenüber dem Orange Book überarbeitet worden, das Konzept der "Special Risks" des Red Book findet keine Anwendung mehr. Die Definition der Force Majeure betrifft "an extreme event or circumstance: (a) which is beyond a Party's control, (b) which such Party could not reasonably have provided against before entering into Contract, (c) which, having arisen, such party could not reasonably have avoided or overcome, and (d) which is not substantially attributable to the other Party". Diese weite Formulierung dürfte auch die Fälle der wirtschaftlichen Unmöglichkeit umfassen. Im Anschluss an die Definition finden sich einige Beispielsfälle, die jedoch nicht abschließend sind. Der Bauunternehmer kann gemäß Unterklausel 19.4 die ihm infolge der höheren Gewalt entstehenden zusätzlichen Kosten in bestimmten Fällen geltend machen, vorausgesetzt er hat die Umstände der Force Majeure zuvor dem Auftraggeber angezeigt. Außerdem wird ihm eine Bauzeitverlängerung gewährt, falls sich die Fertigstellung des Bauwerks durch höhere Gewalt verzögert. Sollte die Ausführung der Bauarbeiten durch höhere Gewalt unterbrochen werden und die Unterbrechung 84 Tage hintereinander andauern oder mehrere Unterbrechungen infolge von höherer Gewalt mehr als 140 Tage betragen, kann der Vertrag von jeder der Vertragsparteien gekündigt werden. Im Falle der Vertragskündigung auf Grund von höherer Gewalt erhält der Bauunternehmer nach der Unterklausel 19.6 eine Vergütung für die bereits ausgeführten Leistungen sowie Erstattung der Kosten für Material und Gerätebestellungen und sonstige Verbindlichkeiten, die der Bauunternehmer in Erwartung der Fertigstellung der Arbeiten vernünftigerweise eingegangen ist, die Kosten des Abbaus von Bauhilfswerken, der Rücksendung des Baugeräts und für die Rückführung seines Personals.

Jederzeitige Kündigungsmöglichkeit

Die FIDIC-Musterbauverträge sehen in der Unterklausel 15.5 die Möglichkeit zur jederzeitigen Vertragskündigung durch den Auftraggeber gegen Vergütung der entstandenen Kosten vor. Die Kündigung ist allerdings ausgeschlossen für den Fall, dass der Auftraggeber die Bauarbeiten selbst durchführen oder durch einen anderen Unternehmer ausführen lassen möchte.

Streitbegleitende Schlichtung

Die FIDIC-Musterbauverträge sehen bei Streitigkeiten während oder nach Abschluss der Arbeiten ein vertragsinternes Schlichtungsverfahren vor einer unabhängigen Schlichtungsstelle ("Dispute Adjudication Board") vor. Sollten diese nicht zu einer Lösung führen, ist die Anrufung eines Internationalen Schiedsgerichts, meistens bei der Internationalen Handelskammer in Paris, vorgesehen. Das „Pink Book“ sieht diese Variante explizit nur für den Fall vor, dass es sich um ein „ausländisches Bauunternehmen“ handelt, während ein „inländisches Bauunternehmen“ auf den nationalen Rechtsweg verwiesen wird; eine Definition für ein in- oder ausländisches Bauunternehmen wird allerdings nicht gegeben. Das Bauunternehmen sollte auf jeden Fall auf der Vereinbarung der Internationalen Schiedsgerichtsbarkeit bestehen, da eine Streitentscheidung vor nationalen Gerichten oder Schiedsgerichten nicht immer frei von einseitiger Parteinahme ist. Bedauerlicherweise bleibt jedoch anzumerken, dass noch so ausgeklügelte Verträge letzten Endes nicht vor Überraschungen schützen. Klare Regelungen über Zahlungsmodalitäten und -zeitpunkte bzw. Streitschlichtungsverfahren sagen wenig über die tatsächliche Zahlungsmoral eines Auftraggebers aus. Bei Problemfällen kann oft auch ein internationales Schiedsgericht nicht helfen.

Die Besonderheiten des „Pink Book“

Das „Pink Book“ enthält einige Passagen, durch die sich die Vertragsposition des Bauunternehmers verbessert:

  • Die Gewinnmarge wird auf grundsätzlich 5% der zusätzlich anfallenden Kosten festgelegt;
  • Die Baugenehmigung ist grundsätzlich vom Auftraggeber zu beschaffen;
  • Der Auftraggeber muss seine Forderung dem Bauunternehmen innerhalb von 28 Tagen ab Kenntnis notifizieren;
  • Der Beratende Ingenieur muss seine Entscheidungen innerhalb von 28 Tagen treffen;
  • Der Bauunternehmer muss nur unter bestimmten Umständen mit der Ausführung beginnen;
  • Die Verrechnung der Zwischenzahlungen mit der Vorauszahlungsgarantie ist für den Bauunternehmer vorteilhafter;
  • Die Streitschlichtungsstelle (Dispute Board) kann auch dann aktiviert werden, wenn der Beratende Ingenieur keine Entscheidung trifft.

 

Der „Sündenfall“ der FIDIC: Das „Silver Book“

Mit der Herausgabe des „Silver Book“ (”Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects”) ist die FIDIC über die bloße Überarbeitung eines bereits vorhandenen Dokuments hinausgegangen und hat ein neues Produkt entwickelt, welches das FIDIC-Sortiment für die spezifisch gelagerten Fälle der privatfinanzierten, schlüsselfertigen Bauvorhaben im Rahmen von BOT-Modellen sowie für größere und kleinere Projekte im Industrieanlagenbau abrunden soll. Die Abkürzung „EPC“ steht für „Engineering-Procurement-Construction“ (zu Deutsch: Planen, Beschaffen und Bauen) und bezeichnet eine im internationalen Bauwesen und dort speziell im Anlagenbau übliche Form der Projektabwicklung und der dazugehörigen Vertragsgestaltung, bei der der Auftragnehmer als Generalunternehmer oder -übernehmer auftritt. Um diesen Markt zu bedienen hat die FIDIC in vielerlei Hinsicht neue Wege beschritten:

  1. Während die anderen FIDIC-Musterbauverträge ihrer Struktur nach auf dem angelsächsischen Rechtssystem des ”common law” basieren und dem Engineer traditionell eine zentrale Stellung bei der Vertragsdurchführung zuweist, verkörpert das „Silver Book“ einen reinen zweiseitigen Vertrag zwischen Auftraggeber und Bauunternehmer, der auf die Funktion des Engineer verzichtet. An seiner Stelle werden dem Auftraggeber alle kaufmännischen und technischen Entscheidungen bei der Durchführung des Projekts überantwortet, wozu er sich freilich eines Vertreters („Employer's Representative“) bedienen kann. Mit dieser Vertragsgestaltung soll eine bessere Anpassung des EPC-Musterbauvertrags an die zivilrechtlichen Rechtssysteme erfolgen, denen die Funktion des Engineer als Mittler zwischen den eigentlichen Vertragsparteien weitgehend fremd ist. 
  2. Folgerichtige Konsequenz der neuen Konzeption ist der Wegfall des Zertifikationserfordernisses im Zusammenhang mit der Vergütung des Bauunternehmers. Die Verpflichtung des Auftraggebers zur Zahlung der fälligen Abschlagssummen ist im EPC-Musterbauvertrag nicht mehr an eine vorherige Bescheinigung gebunden. Allerdings macht die FIDIC die Geltendmachung des Zahlungsanspruchs von der Vorlage beträchtlichen Dokumentationsmaterials abhängig. Insoweit besteht wiederum eine Parallelität zu den herkömmlichen FIDC-Vertragsmustern.
  3. Eine weitere logische Folge der neuen Vertragsstruktur ist, dass der EPC-Musterbauvertrag im Unterschied zu den „Red, Yellow & Pink Books“ grundsätzlich keinen Zuschlagsakt des Auftraggebers vorsieht, sondern durch die Unterzeichnung der Vertragsurkunde im Anschluss an Verhandlungen zwischen den Vertragsparteien zustande kommt. Daraus wäre im Umkehrschluss zu folgern, dass das „Silver Book“ bei offenen oder beschränkten Ausschreibungsverfahren nicht anwendbar ist. Allerdings würde eine solche Direktive den Anwendungsbereich - und damit das Marktpotential - zu stark einschränken und so treten die Herausgeber dieser Schlussfolgerung auch vorsorglich entgegen und betonen, dass der Totalunternehmer-Musterbauvertrag zwar im Grundsatz keinen Bezug auf einen Zuschlagsakt nimmt, er indes leicht an ein derartiges Beschaffungsverfahren angepasst werden kann. Dementsprechend hält auch das „Silver Book“ einen Vordruck für die Angebotsabgabe vor.
  4. Die größte Umwälzung findet bei der Risikoverteilung statt. Hatte die FIDIC bislang die Reputation, mit ihren Musterbauverträgen für eine ausgewogene Verteilung der Risiken zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer zu sorgen, so bürdet sie im „Silver Book“ dem Bauunternehmer nahezu die Gesamtheit der Planungs- und Baurisiken auf und überträgt ihm u.a. die Verantwortlichkeit für die richtige Einmessung der Lagepunkte, die Überprüfung und Interpretation der Baugrunddaten, die Kalkulation nicht vorhersehbarer Umstände sowie die korrekte Leistungsbeschreibung und Ausführungsplanung des Bauwerks. Die Unterklausel 17.3 zementiert diese Politik, da sie im Unterschied zu den „Red, Yellow & Pink Books“ das Risiko für den Gebrauch und die Planung der Bauarbeiten sowie für das Wirken unvorhersehbarer Naturgewalten nicht länger dem Auftraggeber zuweist. Diese rigide Risikoverteilung wird nur mäßig entschärft durch die Ausnahmefälle der Unterklausel 5.1, letzter Absatz, und die bereits dargestellte Force Majeure - Klausel 19. 

Diese Vertragsphilosophie widerspricht den Fundamentalprinzip einer fairen Risikoverteilung, wenn und soweit es sich um Risiken handelt, die in der Sphäre des Auftraggebers liegen. Dies gilt insbesondere für die Verantwortlichkeit für Informationen über die Lagepunkte, den Baugrund sowie für die Leistungsbeschreibung und das Wirken unvorhersehbarer Naturgewalten. Auf Seiten des Bauunternehmers führt diese Risikoverteilung zu der schwierigen Situation, dass er die Vielzahl der Risiken nicht mehr ohne Verlust an Wettbewerbsfähigkeit ordnungsgemäß kalkulieren kann. Die Lage wird noch dadurch verschlechtert, dass die Ausschreibungsunterlagen des Auftraggebers nicht immer die notwendigen Informationen enthalten, die angesichts der Komplexität des Vorhabens für eine Kalkulation unabdingbar wären. In diesen Fällen wird der Bauunternehmer bewusst in eine Art "Glücksspiel-Situation" gedrängt, die für eine verantwortungsvolle Risikobewertung kaum noch Spielraum lässt. Die Fehlallokation des Bau- und Planungsrisikos steigert auch unweigerlich das Prozessrisiko. 

Die Hypothese der FIDIC, dass das „Silver Book“ geeignet sei, Gewissheit über die Kosten und die Fertigstellung des Bauwerks zu erzielen, ist eine Fiktion. Das einseitige Konzept birgt vielmehr das Risiko, Anlass für eine Reihe von Meinungsverschiedenheiten und Streitigkeiten zu bieten, die in Anbetracht der Komplexität von EPC/Turnkey-Projekten nicht im Interesse der Vertragsparteien sein können. Man hätte sich gewünscht, dass ein Musterbauvertrag dieser Art auch Elemente des Partnering beinhaltet. Stattdessen finden sich im „Silver Book“ eine Reihe von nachteiligen Vertragsbedingungen, die im deutschen Recht unmittelbar das AGB-Gesetz auf den Plan rufen würden.

Es ist zu beobachten, dass auch auf dem deutschen Markt immer häufiger versucht wird, ähnliche Regelungen wie im „Silver Book“ in die Bauverträge einfließen zu lassen. Auf Grund des harten Wettbewerbs bei großen Infrastrukturprojekten, der den Auftraggebern eine weitgehende Marktmacht verleiht, werden die Bauunternehmen gedrängt, in solch unangemessene Vertragsbedingungen einzuwilligen. Dies führt bisweilen dazu, dass der bei vorformulierten Vertragsbedingungen bestehende Schutz des AGB-Gesetzes nur zurückhaltend wahrgenommen wird. Dies kann aber nicht die abschließende Problemlösung sein. Mithin ist sowohl im nationalen wie im internationalen Umfeld ein allgemeines Umdenken erforderlich, das den Bauunternehmen wieder kostendeckende Kalkulationen ermöglicht. Faire Vertragsbedingungen, wie sie in den „Red & Yellow Books“ der FIDIC zu finden sind, sind ein wichtiger Bestandteil auf dem Weg zu diesem Ziel.